Por Alessandro Cristo

Surpreendida em janeiro pela nova regra federal quanto à tributação sobre aviso prévio indenizado, a Cervejaria Petrópolis conseguiu decisão favorável da Justiça em um momento estratégico. Forçada a um ajuste de pessoal no fim do ano passado, a empresa foi obrigada a demitir parte de seus empregados em dezembro. O Decreto 6.727, que instituiu a contribuição previdenciária sobre essas verbas, entrou em vigor justamente em janeiro, quando a empresa havia feito as demissões e, por isso, teve de recolher o tributo. Sentença obtida na Justiça Federal de Sorocaba (SP), no entanto, garantiu à cervejaria o direito de receber de volta os valores pagos à Previdência. Clique aqui para ler a decisão.

O aviso prévio indenizado é pago pelo empregador quando um funcionário é demitido imediatamente, sem o prazo de 30 dias de antecedência a que ele tem direito, conforme o artigo 487 da Consolidação das Leis Trabalhistas. Embora antiga, a discussão sobre a incidência da contribuição sobre o aviso prévio indenizado ficou mais acirrada depois que o governo federal editou o Decreto 6.727/09. A norma revogou outro Decreto, o 3.048/99, que excluía as indenizações por aviso prévio não trabalhado da lista de incidências da contribuição previdenciária. Desde então, a Previdência tem apertado o cerco sobre os empregadores.

Para não sofrer autuações, a Petrópolis decidiu recolher os valores, mas pediu o Mandado de Segurança logo em seguida. Além da alegação de que o aviso prévio indenizado é uma multa por dispensa antecipada e, portanto, não é salário, mas indenização — o que o exclui da lista de verbas trabalhistas tributáveis prevista na Lei 8.212/91 —, a empresa também argumentou que o Decreto 6.727 não respeitou o princípio da anterioridade nonagesimal, previsto no artigo 195, parágrafo 6º, da Constituição Federal. Diz o dispositivo que as contribuições sociais que mantêm a seguridade social “só poderão ser exigidas após decorridos 90 dias da data de publicação da lei que as houver instituído”. Ou seja, para a empresa, a nova obrigação só poderia valer a partir de abril, o que a livraria de recolher as contribuições referentes às demissões ocorridas em dezembro do ano anterior.

O efeito da obrigação para as empresas é um repasse de 20% de todos os valores pagos a título de aviso prévio indenizado. Para os funcionários demitidos, o desconto nos recebimentos varia de 8% a 11%. O principal argumento das empresas é que o valor referente ao salário de um mês pago a funcionários demitidos é uma indenização pela dispensa imediata, e não uma contraprestação por trabalho prestado, ou seja, essas verbas não têm caráter salarial.

Desde 1991, a lei que dita as regras das cobranças previdenciárias — a Lei 8.212/91 — prevê que valores pagos a título de aviso prévio indenizado não compõem a base de cálculo para os recolhimentos, nem sofrem retenção da parte que cabe ao empregado demitido. Até 1997, a verba estava livre da contribuição com base no artigo 28 da Lei 8.212, no inciso I, parágrafo 9º, alínea “e”. Mas a Medida Provisória 1.596, de novembro de 1997, retirou do texto da Lei 8.212 a exceção concedida no artigo 28. A MP foi convertida, ainda em 1997, na Lei 9.528.

O cenário voltou a mudar com a publicação do Decreto 3.048, em 1999. O artigo 214, parágrafo 9º, inciso V, alínea “f”, excluiu as indenizações por aviso prévio não trabalhado da lista de verbas tributadas pela contribuição previdenciária. Este decreto foi revogado pelo 6.727, deste ano. É justamente esse o argumento da Fazenda para as cobranças. De acordo com o fisco, o decreto editado em janeiro teve a intenção de corrigir a distorção que o anterior tinha causado.

O argumento, porém, não convenceu o juiz federal Sidmar Dias Martins, da 2ª Vara Federal de Sorocaba (SP). Ao proferir a sentença, em maio, ele afirmou que o fato de o novo decreto revogar a previsão de decreto anterior não muda a isenção de verbas indenizatórias, prevista na Constituição no artigo 195, inciso I, alínea “a” e no artigo 201, parágrafo 11. “Os recolhimentos efetuados a esse título pela impetrante no período posterior a 13 de janeiro de 2009 configuram pagamentos indevidos e são, portanto, passíveis de restituição ou compensação”, disse o juiz na decisão.

As compensações só poderão ser feitas depois de transitado em julgado o processo, de acordo com o advogado da cervejaria, Carlos Renato Lonel Alva Santos. “O valor pago será provisionado em balanço como ‘tributos a recuperar’ e será corrigido pela Selic”, diz. Segundo ele, o montante será abatido das contribuições previdenciárias devidas quando o processo terminar. “Mas o importante é que não temos mais que recolher daqui para frente”, comemora.

Rejeição coletiva
O entendimento da isenção do aviso prévio vem ganhando força a cada decisão. Em São Paulo, a 22ª Vara Cível concedeu, no dia 16 de junho, liminar ao Sindicato da Indústria de Beneficiamento e Transformação de Vidros e Cristais Planos (Sinbevidros) para que as empresas filiadas à entidade não tenham mais que recolher contribuições no caso de demissões. Clique aqui para ler a liminar.

Ao decidir em favor do sindicato, o juiz José Henrique Prescendo afirmou que “o conceito de rendimento é incompatível com o de indenização, pois esta nada mais é do que a reposição de uma perda, sem qualquer ganho (no caso, a perda do emprego), enquanto que por rendimento entende-se a obtenção de um acréscimo patrimonial”.

O juiz lembrou que foi a Emenda Constitucional 20/98 que estendeu o rol de verbas sujeitas às contribuições sociais, que antes se resumia à folha de salários. A partir daí passaram a ser tributados também os “demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, a pessoa física que preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício”, conforme o artigo 195, inciso I, da Constituição.